이 유(2022-110) 1. 사건개요 가. 청 구 인 : A 나. 피청구인 : B 다. 청구내용 청구인은 C{묘지, 1,306㎡, 종중 소유(2008. 6. 23. 소유권 이전), 이하 ‘이 사건 토지’라 한다} 상에 허가를 받지 아니하고 종중 사설묘지(이하 ‘이 사건 묘지’라 한다)를 설치하여 장사 등에 관한 법률을 위반하였다(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다).”라는 사유로, 2022. 1. 10. 피청구인으로부터 다음과 같이 이 사건 묘지에 대한 이전명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다. ○ 처분이유 : 장사 등에 관한 법률 제14조 제4항 규정 위반 - 가족묘지, 종중․문중묘지 또는 묘지를 설치․관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 하나, 해당 종중에서는 허가를 받지 않은 상태로 종중묘지를 조성함. ○ 처분내용 : 이전명령(기간 : 2022. 7. 10.(6개월)) |
2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 1) 당사자 A에 관하여 청구인인 A은 약 1800년대 후반에 처음 종중이 만들어 졌고, 청구인 회원은 A 자손 중 성년에 달한 남성들로 구성되어지고 D에 주 사무소를 둔 종중으로서, 현재 선산인 위 이 사건 토지(예전지목 : 분묘지, 현재지목 : 묘지)에는 신청인 선대분묘가 약 35기가 안장되어 있다. 위 종중은 선영의 묘소관리 및 제사의 봉향, 종중 공유재산의 관리와 보존유지, 동본동파의 종친단체와 유대강화 및 협력증진, 기타 필요한 사항 등을 수행하기 위하여 만들어졌다. 현재 청구인 종중은 회원자격이 되는 약 20여명의 성인남성으로 구성되어 있으며, 그 직계와 자손들을 포함하면 되면 약 100여명이 넘는 실정이다. 2) 이 사건 토지의 소유절차 및 취득경위 위 이 사건이 발단이 된 이 사건 토지는 약 1914. 9. 9.(토지대장상) 이전부터 지목이 분묘지로서 쭉 청구인 종중 전전대 회장이었던 E의 소유로서 청구인인 종중의 선대분묘들을 위하여 조성, 관리해오다 전 회장이었던 F이 1945. 5. 12. 증여를 받아 유지, 관리를 해오다 2008. 6. 23. G등기소에서 법률 제7500호에 의해 종중(전회장 F)이 소유권을 득하여 현재 청구인 종중 소유상태이다. A에서는 1800년도 후반부터 종중 선대의 분묘로 이 사건 토지가 사용이 되어졌는데, 지목이 분묘지로 있다가 1978. 4. 28. 지목이 묘지로 수정되어오면서 종중회원 모두 어떠한 불법적 이득이나 시세 차익을 바라지 않고, 오직 선영의 수호와 관리 및 제사봉향에만 사용되어져온 토지이다. 2007. 6. 17.경 법률 제7500호에 의한 특별조치법 시행을 기점으로 미등기 상태였던 이 사건 토지에 관하여 등기를 하게 되었고, 이에 A은 이 사건 토지에 대하여 계속하여 원래 취지의 목적을 이어나가고자 다음 회장직을 맡게된 전 회장 F을 필두로 이 사건 토지를 종중소유로 하기 위하여(그 전까지는 미등기 상태였음) 법률 제7500호에 의거 특별조치법으로 소유권이전등기를 하기 위하여 소유확인서 신고를 당시 관할행정청인 H에게 하였고, 이를 신고받은 H은 A이 이 사건 토지의 정당한 소유자임을 인정하여 소유확인서를 발급하였다. 이때 확인서 발급 신고를 받은 H은 이 사건 토지를 1945. 5. 12. 청구인 종중의 전대 회장인 F이 전전대 회장이었던 E으로부터 증여받았고, 현재 사실상 소유를 하고 있었다는 것을 인정하였고, 법률 제7500호에 의거 등기를 하기 위한 필수서류인 소유자 확인서에 H의 직인을 날인하여 등기 하도록 조치해 주었다. A(청구인 종중)의 소유로 한다는 확인서를 발급받는 과정에서 H은 1917년부터 계속하여 묘지로 사용하여 온 것이 인정이 되어 관습법상 분묘기지권이 유지가 되어 왔으니 종전대로 본래취지에 맞게 해가시면 된다라는 취지의 답변을 당시 담당자에게 들었고, 답사 또한 진행을 하여 현지확인을 하였으며, 워낙 오랫동안 사용하고 조성되어진 이 사건 토지에 대하여 어떠한 처분이나 절차상 하자가 없는 관계이므로 이러한 확인서를 발급하여 준다고 하였다. 그 당시가 2008년도경 이었는데, 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라고 한다)이 개정이 이루어진 2000년도가 지난 시점으로 만약 허가나 법령에 저촉되는 일이 있었다면 청구인 종중 차원에서 당연히 꼼꼼히 살펴보고 짚어보아 소유권이전등기절차를 진행하였을 것이다. 담당자가 바뀌고 시간이 흘렀다고 하여 이 사건 토지에 분묘를 설치한 경우 20년간 평온, 공연하게 분묘기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관해 유지되고 있는지에 대하여 대법원 판례(2007. 1. 19. 선고 2013나 17292호)는 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜기간 지속되어온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일이 1960. 1. 1.부터 50년이상의 기간동안 위와 같은 관습에 대한 사회구성원들의 법적확신이 어떠한 흔들임 없이 확고 부동하여 이어져온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다고 전제한 후 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다고 설시하였고, 장사법 시행 후 설치된 분묘에 대해서는 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지소유자에 대항할 수 없지만 장사법 시행전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다라고 판시하고 있다. 또한 타인소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습법상의 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월동안 지속되어온 관습 또는 관행으로서 법적규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적규범이 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다라는 취지로 판결하였다. 이와 같은 대법원 판례에 비추어 보면 이 사건 토지에 약 1917년도경 부터 2000년경까지 조성된 종중분묘도 장사법 시행 이전에 조성된 것으로서, 근 100년간 평온・공연하여 분묘기지를 점유하여 관습법상의 분묘기지권을 시효로 취득한 것으로 보아야 할 것으로 피청구인이 이와 같은 사정을 고려하지 아니하고 이 건에 대해 이전처분명령을 한 것은 위법 부당한 처사라 하지 않을 수가 없다. 가사, 타인의 토지일 경우 분묘기지권이 발생하는 바, 원래 소유자였던 청구인 종중의 소유 토지에다가 이 사건 토지의 원래 목적(지목 : 분묘지, 묘지)에 맞게 종중의 선조들 묘로 사용하는 것은 전혀 문제될 것이 없다고 할 것이다. 또한, 이 사건 토지는 1914년도 이전부터 분묘지로 사용이 되어왔고, 지목명이 변경되어진 1978년까지 꾸준하게 계속하여 사용되어져온 것을 알기에 행정청에서 지목을 계속하여 묘지로 변경하였다 할 것이다 나. 이 사건 처분의 위법·부당성 1) 행정처분에 관한 고찰 행정처분을 내린 피청구인은 비석과 잔디, 묘목 등이 조성되었다는 근거 없는 사실을 근거로 이전명령이라는 처분을 하여 청구인 종중은 엄청난 비용과 시간이 소요될 것으로 추측되며, 전전회장이었던 E이 1914년경 전부터 종중의 본래취지에 맞게 묘지로 계속하여 조성, 유지되어 왔으며 현재 회장 I 때까지 약 100여년간 수많은 청구인 종중의 선조들이 묻어져 있는 이 사건 토지에 있는 종중묘지에 대해 이전명령 처분하는 것은 너무나 얼토당치도 않으며, 사회통념상, 법령상 용인될 수 없는 부당한 처분이라 하지 않을 수가 없다. 1914년도경부터 청구인 종중소유로 계속하여 평온, 공연하게 유지되어온 묘지에 관하여 근거없는 사실들에 의해 이러한 처분이 내려질 수 있는지 의아할 따름이다. 다만, 1900년대 초부터 관리를 해왔으나 세월의 풍파로 많은 곳들이 부서지고 유실이 되는 지경에 이르고 있는 와중 1999년도 경에 태풍으로 인해 엄청난 토사들이 밀려와 쌓였고, 묘목들은 모두 부서져서 유실되어 버렸으며, 비설들 또한 부서지고 유실되는 사건이 있었다. 모든 것이 부서지고 유실되어져 버렸던 그 당시 매일 밤 멧돼지가 먹이를 찾아 출몰하여 묘지를 파헤치고 그 개체가 엄청나게 늘어나는 일이 지속되어졌다. 이에 청구인 종중은 산사태 등 시급한 안전문제와 자연경관 문제, 시신훼손 문제 등을 해결하기 위히 이 사건 토지에 대하여 회원들이 자체적으로 땅을 손수 하나하나 돌을 고르고, 부서지고 유실된 묘비에 대하여는 선조들에 대한 예의상 도리를 지키는 차원에서 새롭게 설치하고 멧돼지 출몰을 방지하기 위하여 주위반경으로 묘목과 함께 울타리 설치 등을 하는 등 청구인 종중은 세월의 풍파로 인하여 엉망이된 이 사건 토지에 조성되어 있는 종중분묘에 대하여 각종 위험요소 등을 제거함과 동시에 분묘를 약간 손보는 등 정리정돈을 한 사실이 있었다. 그 당시 사용할 수 있는 부분은 최대한 살리기 위하여 노력을 하였고 부서진 부분에 대하여는 원래 취지에 맞게 정리를 하였던 것이다. 이는 분묘를 새롭게 조성한 것이 결코 아니고 세월의 풍파로 인하여 유실되고 파손된 부분을 정리정돈한 것에 지나지 않았다. 2) 이 사건 토지에 관한 고발 이 사건 토지와 인접해 있는 “J (전, 400㎡)(이하 ‘경매 받은 토지’라 한다)에 관하여 청구인 종중의 전대 회장이었던 F이 빌린 채무를 변제치 못하여 채권자인 OOOOOO공사는 채권을 확보하기 위하여 채무자인 F을 상대로 K 0000 타경 00000 부동산 강제경매 사건을 신청・접수하였고, 청구인 종중에서는 위 경매사건과 관련하여 공유자로서 우선매수청구권이 있었음에도 법률의 무지성과 전회장인 F이 채무를 무조건 변제하겠다는 말만 믿고 기다렸으나 이행되지 않고 우선매수청구권도 행사하지 못하였다. 그러던 중 L(이하 ‘고발인’이라 한다)이라는 사람이 경매받은 토지를 1,000여만원 안되게 낙찰받아 전회장 F 소유의 지분 2분의1의 소유권을 취득하게 되었다. 청구인 종중은 J 토지가 지적도상 이 사건 토지와 인접해 있으나, 묘로 사용하지 않고 본래 지목이 전으로서, 예전에는 농사를 짓고 했으나 현재 농사짓는 이가 없어 이 사건 토지에 방문 시 돌을 빼서 땅만 골라주고 정리를 해주기는 하나 청구인 종중에서는 매수할 필요가 없는 땅이었다. 허나 경매 낙찰을 받고 K으로부터 소유권이전등기를 하여 전 회장인 F의 지분 2분의 1을 취득한 고발인은 그 시점부터 경매 받은 토지의 원래 취지에 맞게 농사를 지을 준비나 사정작업을 한다든지 방문도 하지 않고 청구인 종중의 현재 대표인 I에게 본인의 지분 2분의 1을 넘길테니 낙찰가의 약 3배인 3,000여만원을 요구해오기 시작하였다. 이에 낙찰가의 근 3배를 요구해오는 제안에 어이가 없기도 하고 현재 청구인 종중에게 필요치 않는 땅이기에 협의를 해드릴테니 공유물 분할을 하여 지분만큼 찾아가시라 하여도 막무가내로 매매를 요구하여 청구인 종중에서 필요치 않는 땅이기에 매수거절을 하였고, 그러면 10%정도 낮춰드리겠다는 대화를 이어가는 중, 고발인은 갑자기 경매 받은 토지에 대하여 부동산 가처분신청을 하고 고발인 혼자만의 주장이 가득 담긴 내용증명들을 보내오기 시작하였다. 경매받은 토지의 지분을 요구하는 매매가에 매수를 하지 않을 경우 임료를 지급하라고 하는 민사소송을 제기할 것이고, 이 사건 토지에 관해서는 불법적으로 토지를 사용하고 있으니 B에게 고발 조치하여 끊임없이 괴로움을 주겠다는 내용들이었다. 허나 터무니없는 매매가와 코로나 여파로 인하여 수입보다는 적자가 많은 이 시점에 이러지도 저러지도 못하고 있던 중, B으로부터 행정처분을 내려야겠다라는 말을 듣고 제 귀를 의심하지 않을 수 없었다. 2008년경에 전회장이었던 F의 소유였던 것을 H의 직인을 날인하여 종중소유로 확인하여 주었고, 확인하던 그 당시 담당자가 답사를 하고 세부내용에 대하여 모두 파악하고 있었으며, 분묘기지권이 성립되어 평안, 공연 상태라 전혀 걱정할 필요가 없다라는 답변을 담당공무원에게 몇 번이나 들었는데 이제 담당자가 바뀌고 세월이 조금 헐렀다고 해서 경매 받은 토지 중 2분의 1 지분만 득하여 원래 토지의 취지인 농사에는 전혀 관심도 없이, 일명 알박기를 하여 경매 받은 토지의 공유자에게 계속하여 터무니없는 매매가를 강권하는 악덕 경매업자의 악의적이고 파렴치한 고발주장만 믿고 약 100여년간 평온, 공연하게 점유하여온 선조들의 묘를 하루아침에 이전하라는 처분을 내리는 것은 행정청이 이러한 악덕 경매업자의 편에 서서 강력하게 힘을 실어주며, 공명정대 해야할 H의 지속적이고 계속적인 판단기준이 하루아침에 바뀌는 것에 아쉬움이 생기는 것은 어쩔 수 없는 실정이다. 이는 피청구인이 일명 알박기를 하여 선량한 공유자인 청구인 종중에게 터무니없는 가격에 매매를 강권하는 등 일련의 사실관계 여부에 관하여 성실히 조사하지 않고 사회통념상 이치에 맞고 타당한 결정을 내려야 함에도 불구하고 전후 사정을 헤아리지 아니하고 부당한 결정을 내렸다고 볼 수밖에 없다. 다. 결론 청구인 종중이 이 사건 토지에 조성하였던 분묘는 약 100여년간 평온, 공연하게 분묘기지를 점유하여 지상권과 유사한 관습법상 물권인 분묘기지권을 정당하게 취득한 청구인 종중으로서, 피청구인이 내린 2022. 1. 10. 이전명령 처분은 앞에서 살펴본 대로 모든 사실관계를 면밀히 파악하지 않고, 전후사정을 깊이 헤아리지 못하고 내린 위법・부당한 처분으로서 마땅히 취소되어져야 할 것이다. 마. 보충서면 피청구인 제출한 답변서를 중심으로 다음과 같이 보충서면을 제출한다. 1) 피청구인이 현장확인시 봉분묘 1기에 설치된 비석에서 2000년 청명에 설치한 것으로 확인된다는 글귀에 대하여 위 봉분은 A 9대손으로 약 300년 전에 사망으로 추정이 되나 신분에 대한 아무런 단서도 없고, 청구인 종중에서 아마도 시신을 수습하여 이 사건 토지에 안장하여 봉분만 설치한 채로 다른 분묘와 같이 관리해왔는데 세월이 흐르면서 옆에 설치되어 있던 봉분묘와 경계선이 불명확해지고 토사가 계속 유실이 되어 간단하게 정리정돈후 그 경계를 만들기 위해 2000년도 청명일에 비석을 세운 것이지 이때에 분묘를 새로 설치한 것이 아니다. 이때 아무런 정보가 없다보니 정리정돈을 하면서 2000년도에 비석을 세우면서 청명이라는 글귀를 남기게 된 것이며, 2000년도에 새로이 시신을 매장하여 새로 만든 봉분묘가 결코 아니다. 2) 피청구인이 2001년과 2008년 항공사진을 비교하여 보면 이 사이에 묘지를 확장하여 설치한 것으로 확인된다는 것과 관련하여 피청구인은 2001년 항공사진과 2008년 항공사진을 비교하였을 때 묘지를 확장하여 설치를 한 사실이 확인이 된다고 하나, 청구인은 피청구인의 주장대로 묘지를 따로 확장을 한 사실이 없다. 다만, 100년이라는 시간이 흐르면서 봉분의 토사들이 모두 없어지고, 지워져서 봉문의 경계가 사라지고 점점 봉분이 평장상태가 되고 이 사건 토지에 멧돼지 등 야생동물들이 토지를 파헤치는 등 피해가 계속되어 그 경계를 분명히 하고 각 봉분의 정보가 부족하여 간략한 정보만 포함시켜 비석을 세운 것이다. 따라서, 평장상태로 된 것을 원래대로 봉분을 세운 것이지 새로 분묘를 설치한 것이 아니다. 3) 피청구인이 이 사건 토지에 분묘를 약간 손보는 등의 정리정돈 수준을 넘어 묘지를 다시 설치한 것으로 판단된다고 한 것과 관련하여 피청구인은 묘지를 약간 손보는 등의 정리정돈 수준을 넘어 묘지를 다시 설치한 것으로 판단된다고 하고 있으며, 약간 손보는 등의 정리정돈일 경우라도 허가를 득한 후 묘지를 조성하여야 한다고 주장하나, 청구인의 생각으로는 시신을 매장하고 새롭게 비석을 세울 경우에는 행정청으로부터 허가를 득하여야 하는 것은 맞으나, 묘지를 약간 손보는 정도의 정리정돈일 경우에는 관습상 허용되는 것으로 보았다. 약 100여년 전부터 조성되어온, 관습법상 공연・평온하게 관리를 해온 청구인 종중은 이 사건 토지가 세월이 흐르면서 황폐화가 되고 부서지고 있는 상황에서 유지보수를 위한 최소한의 정리정돈을 한 것이다. 계속하여 피청구인 주장과 같이 행정청의 허가를 득하는 것이 필요하다고 할 경우, 지금이라도 청구인 종중은 피청구인으로부터 안내를 받아 신고를 하고 허가를 받도록 하겠다. 4) 특별조치법으로 인한 소유확인서 발급은 소유권에 대한 확인이지 장사법을 위반하지 않았다는 것을 확인하여 주는 것이 아니라는 피청구인의 주장과 관련하여 청구인이 피청구인에게 특별조치법을 통하여 소유확인서 발급을 받은 것은 소유권에 대한 확인이지 장사법을 위반하지 않은 것을 확인하여 주는 것이 나라고 주장하나, 예로 취득하는 토지가 농지일 경우, 농지에 적합한지 확인을 하고 농지에 불필요한 건물이 있을 경우 건물철거를 하고 농지취득을 하게 하는 경우와 같이 이 사건 토지를 취득하는 이는 분명히 종중이며, 지목이 묘이므로 어느 정도 이에 대하여 피청구인은 알고 있었다고 할 것이고, 그 당시 담당자도 그와 같은 사실을 인지하여 장사법 위반으로 고발조치 하지 아니한 것으로 보여진다. 5) 분묘기지권에 대하여 피청구인은 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 해당 토지를 사용할 것들을 내용으로 하는 관습에 의하여 인정된 지상권에 유사한 관습상 물권으로서, 법원의 판단을 통하여 인정할 수가 있다고 하면서 이 사건 토지는 이와 같은 분묘기지권이 성립할 여지가 없다고 주장하고 있다. 이 부분에 대한 청구인의 진술은 착오에 의한 주장이므로 이 부분에 대한 주장은 철회하도록 하겠다. 다만, 청구인은 그 소유의 이 사건 토지를 1914년도 이전부터 분묘지로 사용하여 왔고, 그때부터 지목명이 변경된 1978년까지 계속하여 사용되어 왔으므로 행정청에서 지목을 묘지로 변경한 것이므로 이 사건 묘지에 설치된 종중원의 분묘는 장사법 시행 이전에 설치한 것으로 불법매장한 사실이 없다. 따라서, 만약 장사법 시행후에 개인적으로 조성한 분묘가 있을 경우에는 청구인 종중에서 이를 조사하여 장사법 규정에 따라 신고나 허가를 득하여 유지하도록 하겠다. 6) 결론 이러한 여러가지 부분을 감안하더라도 이 사건 토지는 100여년 전부터 조성되어진 종중의 묘로서 수많은 선조들의 넋을 기리며 보존하여 왔는데, 피청구인의 이전명령은 청구인의 입장에서는 엄청난 피해와 부담으로 돌아올 것은 자명한 이치일 것이다. 한편, 최근에 이 사건 종중 묘지에 설치한 분묘가 있다면 관계법에 따라 피청구인에게 허가를 득하여 법률에 위배되지 않도록 조치하겠다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 1) 2021. 10. 6. : 청구 외 L, 국민신문고를 통한 해당 묘지의 행정처분 피청구인에 요청 2) 2021. 11. 19. : 피청구인, 이 사건 토지 현장 확인 후 허가를 받지 않은 종중묘지임을 확인 3) 2021. 12. 28. : 피청구인, 청문을 통하여 청구인 의견 청취 4) 2022. 1. 10. : 피청구인, 이 사건 행정처분 나. 이 사건 처분의 적법·타당성 1) 1961. 12. 5.에 제정된「매장 등 및 묘지 등에 관한 법률」따르면 사설묘지의 설치는 허가를 받도록 하고 있으며, 개정을 거친 현재에도 마찬가지로 허가를 받도록 되어 있다. 청구인들에 의하면 해당 묘지는 법률 제정 이전인 100여 년 전에 조성되었다고 하나, 현장 확인 시 봉분묘 1기에 설치 된 비석에서 2000년 청명에 설치를 하였다는 글귀를 확인하였다. 2) 국토정보지리원의 1996. 10. 26. 항공사진을 보면 분묘가 확인되지 않고 2000. 4. 1. 항공사진에는 분묘로 추정되는 2기의 분묘가 보이나 2001. 12. 2. 항공사진에는 이전 항공사진과는 다르게 분묘의 기수가 대폭 늘어났고, 경계석을 쌓은 것이 확인이 되며, 2008. 5. 6. 항공사진에는 이전의 봉분묘와는 다른 평장묘가 설치되어 있는 것이 확인되었고, 현재 봉분묘 1기 외에 평장묘 28기가 설치되어 있다. 2001년 항공사진과 2008년 항공사진을 비교하여 보면 이 사이에 묘지를 확장을 하여 설치한 것으로 확인된다. 이는 청구인들이 주장하는 1999년도 태풍으로 인하여 묘지가 유실이 되어 멧돼지가 나타나 묘지를 파헤치는 등의 피해를 입어 약간 손보는 등 정리정돈을 하였다는 내용과 달리 봉분묘 1기를 제외하고는 나머지 묘지 28기를 평장묘로 조성하였으므로 이는 청구인이 주장한 “약간 손보는 등의 정리정돈을 하였다”는 수준을 넘어 묘지를 다시 설치한 것으로 판단된다. 3) 1961. 12. 5.에 제정된「매장 등 및 묘지 등에 관한 법률」이전에 설치가 완료된 묘지에 대하여 청구들이 주장하는 바와 같이 “약간 손보는 등의 정리정돈”을 할 경우에도 신규 묘지 설치와 마찬가지로 허가를 득한 이후 묘지를 조성을 하여야 하며, 2007. 6. 17. 특별조치법에 의하여 미등기 상태였던 이 사건 토지에 대하여 등기를 하여서 그 당시 H으로부터 소유확인서를 발급받은 것으로 청구인들은 분묘기지권을 주장하고 있으나, 이는 이해관계인 등의 소유권에 대한 확인이지 장사법을 위반하지 않았다는 것을 확인하여 주는 것이 아니다. 4) 청구인이 주장하는 분묘기지권은 “타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 해당 토지를 사용할 것을 내용으로 하는 관습에 의하여 인정된 지상권에 유사한 관습상 물권”으로서 법원의 판단을 통하여 인정된다. 분묘기지권은 ① 토지 소유자의 승낙을 받고 설치한 경우, ② 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우라도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유해 온 경우, ➂ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관하여 별도 특약 없이 타인에게 토지만을 처분한 경우에 취득하게 되며, 이 경우 분묘 내부에 시신이 안장되어 있어야 하고, 외부에서 분묘로 인식할 수 있는 상태로 계속해서 존재하여야 한다. 이와 같이 분묘기지권을 살펴본 바, 이 사건 토지의 묘지는 청구인인 종중에 대해서는 분묘기지권이 성립할 여지가 없다. 5) 또한, 청구인은 지목이 묘지이어서 종중의 묘로 사용하는 것이 문제가 없다고 주장하나, 지목은 해당 토지의 쓰임에 대한 것이며 지목이 묘지로 되어 있다고 하여 그 토지 위에 있는 묘지가 적법한 묘지가 되는 것이 아니다. 즉, 해당 사건 토지의 지목이 묘지라 하여 장사법에서 신고나 허가를 득한 적법한 묘지로 인정되는 것은 아니며, 이는 상호별개의 사안이므로 현행 법률 기준에 따라 묘지 설치(신고) 허가 후 분묘를 설치하여야 한다. 다. 결론 위에서 살펴본 바와 같이 A의 묘는 허가를 받지 않고 조성된 불법 묘지로서 이전명령의 행정처분을 한 것으로서 이 사건 처분은 적법․타당한 처분이라고 할 것이다. 라. 보충서면 1) 청구인은 300년 전부터 존재하였던 묘지가 훼손되어 정리를 하면서 비석을 세운 날이 청명인 것이지 새로운 묘지를 설치한 것이 아니라고 주장하나, 1961. 12. 5. 제정되어 1662. 1. 1. 시행된 「매장등및묘지등에관한법률」의 부칙 제3조(경과규정)에 따르면, 제1항 본법 시행 전에 설치된 묘지, 화장장 또는 납골당은 본법에 의하여 설치된 것으로 본다. 단, 그 설치자 또는 관리인은 본법 시행일로부터 3월 이내에 묘지, 화장장 또는 납골당의 소재 지번과 위치를 서울특별시장 또는 도지사에게 보고하여야 한다고 되어 있는 바, 이 규정에 의하면 청구인은 청구인의 주장대로 300년 전부터 존재하였던 종중묘지에 대하여 도지사에게 보고를 하였어야 한다. 또한, 위 조항에 따르면 본법 시행일 이전에 설치 완료가 된 묘지가 해당되는 바, 청구인의 묘지에는 최근(2021. 4. 26.)까지도 매장이 이루어지고 있으므로, 이는 불법 매장이 계속해서 이루어지고 있는 것이다. 2) 청구인은 2001년과 2008년의 항공사진을 비교하였을 때 묘지를 확장하여 설치한 사실이 없다고 주장하고 있으나, 청구인의 묘지는 항공사진에서 보는 바와 같이 2004년까지 봉분묘이었다가 2008년에 평장묘로의 형태의 변형과 묘지 위치의 이동이 뚜렷하게 나타나며, 묘지를 둘러싸고 있는 경계석(시설물) 또한 2001년과 2010년 항공사진을 비교하여 보면 철거가 된 것을 확인할 수 있다. 이는 청구인이 주장하는 것과 다르게 원형대로 보수하거나 회복한 것이 아니다. 3) 또한, 청구인의 종중묘지가 세월이 흐르면서 멧돼지에 의해 봉분이 무너지고 토지가 파헤쳐져서 보수를 하였다고 하며, 묘지를 약간 손보는 정도의 정리정돈일 경우에는 관습상 허용된다고 주장하고 있으나, 2016년에 보건복지부에서 발간된 장사업무 사례집(P.53)을 살펴보면, 종전에 설치된 묘지의 보수와 관련하여 「매장등묘지등에관한법률」시행일(1962. 1. 1.) 이전에 설치된 분묘는 같은 법 부칙 제3조 제1항(경과규정)에 따라 적법하게 설치된 것으로 보고 있으며, 동물 등에 의해 훼손된 봉분을 원형대로 보수하거나 유실된 흙을 보충하여 봉분을 원형대로 회복하는데 그치는 등 기존 분묘의 형태가 크게 변경되지 아니한 경우라면 변경 신고의 대상이 되지 아니하나, 묘지의 면적이나 시설물, 분묘 형태의 변경이 뚜렷한 경우에는 변경 신고의 대상이 된다고 보아야 한다고 되어 있다. 이에 비추어 보면, 청구인의 주장대로 300년 전부터 내려오던 묘지가 훼손되어 2000년 청명에 정비를 하면서 비석을 세운 것이라 하더라도 위와 같은 내용을 살펴보면 청구인은 기존 분묘의 형태를 벗어나 새로운 형태의 묘지로 정비를 하였으며, 주변의 시설물들을 철거 하는 등 기존의 형태와는 새로운 종중묘지를 설치한 것과 마찬가지이므로 이는 허가의 대상이다. 따라서, 청구인의 종중묘지는 허가를 받은 적이 없으므로 이 사건 처분은 적법하다. 4) 청구인이 주장하는 법률 제7500호 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(2005. 5. 26. 제정, 2006. 1. 1. 시행)은 같은 법 제1조(목적)에서 보는 것과 같이 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부의 기재가 실제 권리 관계가 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 따라 등기를 할 수 있게 함을 목적으로 하고 있다. 또한, 제12조(다른 법률의 적용배제)에서도 「부동산등기 특별조치법」제11조 및 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제10조의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있다. 아울러, 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」에는 「장사 등에 관한 법률」의 적용을 배제한다는 내용을 담고 있지 않다. 이에 청구인이 주장하는 것처럼 특별조치법에 의하여 이 사건 토지의 묘지가 적법하게 되는 것이 아니며, 지목이 묘지라고 하여 그 위에 존재하는 묘지가 적법하게 되는 것도 아니다. 5) 결론 위 상황을 종합하여 보면, 청구인 A의 묘는 허가를 받지 않고 조성한 불법 묘지로서 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 가. 장사 등에 관한 법률 제14조 제4항, 제31조 제3호 나. 장사 등에 관한 법률 시행규칙 제21조 제1항 별표5 5. 인정사실 가. 종중의 전 회장인 청구외 E이 1914. 9. 9. 이 사건 토지를 사정받았고, 청구인이 2008. 6. 23. 소유권보존등기를 하였다. 묘지설치 현황 | 비 고 | 위치 | 면적(㎡) | 지목 | 유형 | C | 1,306 | 묘지 | 종중묘지 | ․2008.6.11. 법률제7500호명의변경 ․2008.6.23. 소유권보존 |
나. 이 사건 토지에 대하여 법원 경매를 통해 낙찰받은 청구외 L이 국민신문고를 통해 2021. 10. 6. 이 사건 토지의 해당 묘지에 대한 행정처분을 피청구인에게 요청하였다. 다. 피청구인은 2021. 11. 19. 이 사건 토지에 대해 현장확인을 실시하였고, 주요내용은 아래와 같다. 1. 출장일시 | 2021. 11. 19.(금) 14:00 ~ 16:00 | 2. 출장장소 | C | 3. 출장목적 | 불법 설치 종중․문중묘지 신고에 따른 현장 확인 | 가정복지과-*****(2021.10.22.)호와 관련, 불법으로 조성된 종중․문중묘지에 대한 행정처분 요청 민원과 관련하여 현장을 확인한 내용입니다. □ 민원인 민원인 | 위치 | 면적(㎡) | 위반내용 | 위반자 | 비고 | L | C | 1,306 | 문중․종중 묘지 설치 허가를 받지 않은 경우 | I (종중대표) | A |
□ 위반내용 ○ 「장사 등에 관한 법률」제14조 제4항 규정 위반 → 가족묘지, 종중․문중묘지 또는 법인묘지를 설치․관리하려는 자는 보건복지부령 으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다. ○ 해당 지역(C)에 대한 문중․종중 묘지 설치 미신고 □ 처분계획 ○ 법적근거 - 「장사 등에 관한 법률」제14조 제4항 - 「장사 등에 관한 법률」제31조 제3호 및 같은 법 시행규칙 제21조 제1항 별표5 ○ 처분내용 - 행정처분(이전명령) - 행정처분 명령 미이행시 강제이행금 부과(6개월에 500만원 부과, 이행시까지) |
라. 피청구인은 2021. 12. 8. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 위한 사전통지(청문실시통지)를 하였다. 예정된 처분제목 | 「장사 등에 관한 법률」위반에 따른 종중묘지 이전명령 | 당사자 | 성명(명칭) | A (대표 I) | 주 소 | M | 처분의 원인이 되는 사실 | ○ 종중・문중묘지 설치허가 위반 조성 - 당사자는 C에 종중・문중묘지를 조성함. -「장사 등에 관한 법률」제14조 제4항에 따라 가족묘지, 종중・문중묘지 또는 법인묘지를 설치・관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다. - 당사자는 허가를 받지 않은 상태에서 종중・문중묘지를 조성하여 「장사 등에 관한 법률」제14조 제4항을 위반한 경우로 이에 대하여 처분하고자 함. | 처분하고자 하는 내용 | ○ 이전명령 - 기간 : 6개월(~2022. 6. 28.까지) | 법적근거 | ○ 위반 :「장사 등에 관한 법률」제14조 제4항 ○ 처분 : 「장사 등에 관한 법률」제31조 제1호 및 같은 법 시행규칙 제21조 제1항 [별표5] 행정처분 기준 ○「행정절차법」제2장(처분) | 의견제출 | B 가정복지과 / 2021. 12. 28.까지 | 청문실시 | 2021. 12. 28.(화) 10:30 ~ 11:30, 가정복지과 |
마. 피청구인은 2021. 12. 28. 이 사건 처분과 관련하여 청문을 실시하였으며, 그 결과는 다음과 같다. 청문제목 | 처분 당사자 | 청문 주재자 | 청문일시 | 출석 여부 | 청문 결과 | 장사 등에 관한 법률 위반에 따른 종중묘지 이전명령 | A 대표 I | 가정복지과 보육담당 | 2021.12.28. (10:30~11:30) | 출석 | ․장사 등에 관한 법률 제14조 제4항(사설묘지의 설치 등) 규정을 위반하여 조성된 종중묘지에 대하여 같은 법 제31조 제1호 및 같은 법 시행규칙 제21조 제1항 별표5의 행정처분 기준에 의거 이전명령 처분함. (이전명령에 대하여 이의가 있었으나 원안의 6개월 이내 이전명령 처분의 수준이 적정해 원안대로 처분하고자 함.) |
바. 피청구인은 2022. 1. 10. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 통지하였다. 문서번호 | 가정복지과-1137 | 수 신 | A 대표 I | 상호(법인명) | A 대표 I | 소 재 지 | M | 성 명(대표자) | I | 주민등록번호 (법인번호) | | 처분이유 | ○ 장사 등에 관한 법률 제14조 제4항 규정 위반 - 가족묘지, 종중․문중묘지 또는 묘지를 설치․관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 하나, 해당 종중에서는 허가를 받지 않은 상태로 종중묘지를 조성함. | 근거법령 | ○ 장사 등에 관한 법률 제14조 제4항 ○ 장사 등에 관한 법률 제31조 제3호 및 같은 법 시행규칙 제21조 제1항 ○ 행정절차법 제2장(처분) | 행정처분 내용 | ○ 이전명령 - 기간 : 2022. 7. 10.(6개월) |
사. 청구인은 2022. 4. 1. 이 사건 행정심판을 청구하였다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 장사 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제14조 제1항 제3호 및 같은 조 제4항에서는 “국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 종중묘지 등 사설묘지를 설치ㆍ관리할 수 있다. 종중묘지 등을 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 2) 법 제16조 제1항 제2호 및 제3항에서는 “국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 종중자연장지 등 사설자연장지를 조성할 수 있다. 종중자연장지 등을 조성하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 3) 법 제31조 제1호 및 제3호에서는 “관할 시장등의 허가를 받지 아니하고 사설묘지를 설치한 경우 또는 사설자연장지 등의 설치기준을 위반하여 자연장지를 조성한 경우 등에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 설치‧조성자 등에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 4) 법 시행규칙 제21조 제1항 [별표 5]에서는 “법 제14조 제9항에 따른 사설묘지의 설치기준을 위반한 경우 또는 법 제16조 제9항에 따른 사설자연장지의 조성기준을 위반한 경우 그 행정처분기준은 1차 위반 시 ‘개수명령 또는 이전명령’, 2차 위반 시 ‘시설 일부의 사용금지’ 등에 해당하며, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 2년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 적용한다.”라고 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) 청구인은 1800년도 후반부터 종중 선대의 분묘로 이 사건 토지가 사용되어졌고, 종중이 이 사건 토지에 조성하였던 분묘는 약 100여년간 평온, 공연하게 관리하여 왔고, 이 사건 토지의 지목 원래 목적에 맞게 종중의 선조들 묘로 사용하는 것은 전혀 문제될 것이 없음에도 피청구인이 모든 사실관계를 면밀히 파악하지 않고 전후사정을 깊이 헤아리지 못하고 내린 이 사건 처분은 위법・부당한 처분으로 취소되어야 한다는 취지로 주장하고 있다. 2) 인정사실과 증거자료 등을 토대로 살피건대, 청구인이 2008. 6. 23. 이 사건 토지에 대해 소유권보존등기를 마쳤으며, 이 사건 토지는 지목이 묘지로, 기존 종중 묘지가 설치되어 있으나 피청구인의 묘지설치 관리대장과 장사정보시스템에는 등재되어 있지 않은 사실이 인정되며, 이 사건 토지에는 1996년에는 분묘가 확인되지 않고, 2000년에 2기의 분묘가 있고, 2001년에는 분묘의 기수가 대폭 늘어났으며 기존 묘지와 다른 형태의 묘지가 설치되고, 경계석을 쌓는 등 새로운 묘지를 설치한 사실이 확인되므로 이는 「장사 등에 관한 법률」이 적용되는 경우에 해당되는 것으로 개정된 법률에 따르면 종중・문중묘지를 설치・관리하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 함에도 청구인은 해당 분묘에 대한 허가를 받지 아니한 것으로 판단된다. 가사, 청구인에게 구 「매장및묘지등에관한법률」 부칙(1961. 12. 5.) 제3조 제1항에 따라 같은 법 시행일인 1962. 1. 1. 전에 설치된 묘지는 이 법에 의하여 분묘가 설치된 것으로 본다는 규정을 적용한다 하더라도 기존 종중 묘지가 1962년 이전에 설치되었다면 위 조항에 따라 적법하게 설치된 묘지로 간주되나, 위 부칙 규정에 따라 적법하게 설치된 묘지로 간주되는 부분은 기존에 설치된 부분에 한하고, 기존의 묘지를 변경하거나 시설을 추가하는 것은 묘지를 새로이 설치하는 경우와 마찬가지로 시장 등에게 신고하여야 할 것이다. 따라서, 위 인정사실과 근거 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 장사법은 장사의 방법과 장사시설의 설치・조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있으며, 그 일환으로 장사법 또는 그 시행령이 정한 사설묘지의 설치기준을 위반하여 사설묘지를 설치하는 행위 등을 금지하고 있는 점, ② 기존 종중 묘지가 있었다 하더라도 이를 변경하거나 시설을 추가하는 것은 묘지를 새로이 설치하는 경우와 마찬가지로 장사법이 규정한 설치기준에 따라야 하는 점, ③ 청구인이 장사법 시행 후에 이 사건 토지에 설치한 분묘는 관계법에 따라 피청구인에게 허가를 득하겠다고 함으로써 피청구인의 처분에 조치를 취하겠다는 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈‧남용하여 위법한 사정은 찾아보기 어려운바, 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
